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[76]于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第104页。

尽管中国已经成为世界上最大的互联网经济体，但我国互联网企业的主要市场都在国内。以菲利普·佩迪特(Philip Pettit)为代表的一些共和主义者认为无支配的自由才是法律自由的本质。

二、被遗忘权引发的自由风险 对法学研究而言，一旦涉及权利问题，自然会从权利属性、主体间性角度进行分析。[30]而自律概念是以自由意志为前提的，只有这样它才能自己为自己立法。但美国本土的信息隐私保护框架并没有发生大的变化。我国个人信息保护应更均衡地对待安全、效率、隐私、自由等价值，不必在被遗忘权建构问题上必亦步亦趋。[10]很多市场主体以及法律界人士对此也深表疑虑。

[5]http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-6385_en.htm, 2016年7月27日访问。[1]该案涉及一位西班牙男子冈萨雷斯(Mario Costeja González)在1998年被迫拍卖物业的新闻报道。更重要的是，我国现有耕地的减少已接近 18 亿亩的红线 ，如果对土地征收继续予以宽松，即便有最勤勉的国家土地督察，也难以阻止以公共利益的名义违法征地用地，何况《土地管理法修正案》（草案）第 6 条仅原则性授权国家土地督察机构监查地方政府的土地利用和管理情况。

更为重要的是，土地补偿费以土地产出能力作为依据极不合理。听证员的 2/3 由非政府人员担任，在各界人士组成的听证员库中随机抽选，当事人和公众均可参与听证并发表意见。人均消费支出是反映人均生活水准的基本指标，因而，安置补助费应以征地时的人均消费支出乘以一定年限作为基本标准，国家征地标准以全国人均消费支出作为依据，地方征地标准以地方人均消费支出作为依据。《土地管理法修正案》（草案）第 48 条第 1 款拟以应当给予公平、合理的补偿取代《土地管理法》第 47 条第 1 款按照被征收土地的原用途给予补偿，似乎有突破土地产出能力补偿标准的含义，但是，《土地管理法修正案》（草案）第 48 条第 3 款的土地补偿费和安置补助费采取区片综合地价标准，地价参考因素包括土地原用途、土地资源条件、土地产值、安置人口、区位、供求关系以及经济社会发展水平等，拟征收土地所处区片的综合地价由省、自治区、直辖市制定。

重实体、轻程序在土地征收中尤其突出，不仅地方政府经常违反程序，多数被征地农民对政府程序违法也不甚在意。党的十九大明确我国的经济发展由数量型经济转向质量型经济，大规模的土地征收已失去作为促进经济发展的理由，理应也有条件实行最严格的土地征收制度，希望本文的分析和对策能引起国家立法机关的高度关注。

建设项目是否属于公共利益、属于哪一类公共利益是一个主观判断，美国、法国和日本设置公共利益的听证程序以免出错，公共利益听证本质上是对政府征地权力的社会监督和制约，有助于减少内部人控制的失误和寻租，因而应当确立公共利益听证制度。土地征收比土地挂牌出让早几年甚至十几年，是利用土地价值的时间差。由此而言，依据土地成本在公共利益项目合理比例计算出来的土地价值，在扣除税费后作为土地补偿费，具有足够的可行性。土地征收的公共利益应当明确排除承载招商引资功能的各种开发园区，开发园区的土地征收在土地征收中具有相当高的比重，不少地方政府借开发园区之名搞房地产开发。

土地补偿费的计算依据和限制，表面看来，耕地前 3 年平均年产值清晰、确定，其实充满了变数。土地征收的公共利益应当定义为：不特定的公众基于生存与发展的基本需要形成的由政府予以相应保障的机会性利益。土地补偿费低于安置补助费的另行补足差额。没有农民贡献的土地就没有高铁的便利，在全社会享受现代化成果的同时，改善失地农民的生活应该成为土地征收的目的之一。

现行征地程序散见于《土地管理法》《土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》《国土资源听证规定》《建设用地审查报批管理办法》等，存在着至少 3 个急需解决的问题。我国土地征收相当普遍，《广西三村调查报告》的抽样数据显示，71.5% 的受访农民了解村里土地被征收的情况，18.2% 的受访农民表示自家土地遭受过征收。

土地征收利益巨大，违反土地征收程序几乎无一不是出于追求不当利益的目的，不严格追责，土地征收的任何实体规则都形同虚设，土地征收难免沦为地方政府及其利益集团肆无忌惮谋取不法利益的工具，因而，程序错一切都错的行政法原理在土地征收中应成为首要原则。这为强化和细化行政机关在违法违规征地上应承担的法律责任，提供了法律制度层面的宏观指引。

同时，被征地农民的违法行为缺乏应有的法律责任。土地征收纠纷形成原因复杂，理论与实务的注意力多集中于执法层面 ，但平度征地矛盾的激化、晋宁征地纠纷的升级、国家信访征地数量的激增等，显示土地征收纠纷的关键问题在于立法层面。参与该案审理的奥康 纳大法官却持反对意见：征收的幽灵笼罩在所有地产上。种植水稻、小麦、甘蔗的产值远低于种植水果、蔬菜、林木，东部地区的产值往往高于中西部地区，农户的产值与现代农业公司的产值不具有可比性，所谓前 3 年平均年产值只能是一个大致的估值。现行征地补偿标准过低也是学者的共识，不少学者提出了改进的建议，例如，由中介机构评估征收土地价值进而提出补偿参考价格，类比置换法等技术手段间接测出不动产的市场价值，将市场价值作为不动产征收法的补偿标准。改变公共利益过于宽泛的现状，在最严格、最狭小的意义上重新定义公共利益，大大缩小土地征收的范围。

《土地管理法修正案》（草案）第 6 条赋予国务院授权的机构以督察的权力，督察机构负责直接监查省、自治区、直辖市人民政府，以及国务院确定城市的地方人民政府对土地的利用和管理情况。对照这一定义，公共利益可以分为：国防和外交的需要，公共基础设施能源、交通、水利等。

字面上看，征收土地在先，收储土地在后，收储已完成征地手续的土地不影响土地征收本身，实际上这是允许土地征而不用，由政府收储、融资、开发后转让，放任政府为收储土地而大量征收土地。土地征收必须遵循法无明文规定不可行和程序错一切都错的原则，才能有效约束土地征收权，确保土地征收在法律轨道内运行。

项目建设的土地成本依照土地产出能力支付，意味着项目建设的土地成本可能只是非农用地价格的 1/10 甚至 1%，所节省的土地成本转化为地方政府财政收入或建设项目的盈利。改变土地征收程序软弱无力的现状，着重解决被征地农民知情权的保障程序、公共利益的听证程序、违反程序的追责机制的问题，确立以土地征收程序错一切都错为首要原则。

我国土地征收法律制度不能依赖本本或国外经验，必须从我国社会现实出发，切实有效地规范土地征收行为，平衡土地征收各方利益。黄奇帆市长曾介绍了重庆市 2002 年收储 40 万亩，10 年卖掉 20 万亩赚 4000 亿的成功经验，其中超前储备 5 条规定清晰地表明了土地收储与土地征收的内在关系。《土地管理法》第 43 条含糊地规定：单位和个人建设时可以申请使用国家征收的原先属于集体所有的土地，似乎单位和个人申请使用建设用地也属于公共利益。但这些都远远不够，《土地管理法》《农村土地承包法》还应当明确禁止一切不属于法院强制执行的强行征地，对动用警察或默许黑恶势力强拆强征的主管领导和直接责任人员一律予以开除公职处分，造成严重后果的视不同情况追究滥用职权罪、徇私枉法罪、破坏公私财物罪、扰乱公共秩序罪、伤害罪等。

土地征收违法成本过低首先表现为政府违法征地行为极少受到应有的追究。另一方面，地方政府尤其是乡镇政府利用抽象权力与具体权力的边界模糊，形成各种土政策，在缺乏抽象权力对具体权力约束和限制的条件下滥用具体权力，城乡结合部和开发区内塌方式的腐败是其中的后果之一。

这对失地农民未免过于苛刻，失地农民的安置不是遭受自然灾害的难民安置，不能以活下去作为安置标准，必须考虑失地农民对公共利益的贡献。建设项目被取消的，按照重新出让时间的征地补偿标准计算并补发各项征地补偿费。

对于多数农民而言，种植收入本来就只能维持最低限度的生活水准，安置补助费以土地产出能力为计算依据，意味着失地农民只能继续处于最低生活水准之中，中国农村土地问题立法研究课题调查数据表明，土地被征收后 39.13% 的受访农户以打工、经商为主要生活来源，31.48% 的受访农户继续务农，只有 13.22% 的受访农户能以补偿费作为主要生活来源，1.57% 的受访农户征地后丧失了生活来源。《土地管理法修正案》（草案）第 47 条第 1 款只规定了公告内容包括拟征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等，地方政府没有公告或拒不听取被征地农民意见应当承担何种法律责任则未作规定，而且，征地公告的书面送达形式和被征地农民的诉讼救济渠道也未被提及，这是一个重大缺陷，应予补正。

土地征收法律法规应当规定：被征地农民为多得征地补偿而弄虚作假的，按照弄虚作假可能得到的征地补偿费数额予以罚款，罚款在征地补偿费中扣交。我国的《土地管理法》没有明确即征即用，但第 44 条规定建设项目涉及农用地转为建设用地的须经市县以上政府的审批。而且，我国的政府对于社会生活具有全方位的影响力，以政府组织实施或规划作为公共利益的基本特征 ，就意味着政府意愿几乎等同于公共利益。以《土地管理法》等法律、法规和部门规章有关规定形成的现行土地征收法律制度，价值取向存在严重缺陷，具体制度和规则大量缺失，必须予以脱胎换骨的改革。

目睹政府和房地产开发商通过土地征收获取暴利，被征地农民无法接受土地征收的补偿，土地征收纠纷因而越演越烈。但是，这些建议都没有触及现行征地补偿标准的根本缺陷。

二是同一地区的土地补偿费标准应进行市场化评估，依据土地成本占公共利益项目的合理比例，确定具体公共利益项目的土地补偿费。为了争取更多的征地补偿，不少农民在承包地上抢栽、抢种、抢建、密植、假植、坟头数虚报，土地征收制度和规则对此几乎束手无策，大多是一些批评教育、不予补偿的规定。

改变土地征收违法行为法律责任过轻的局面，落实政府违法征地的法律责任，确立被征地农民弄虚作假和违法维权的法律责任。《土地管理法修正案》（草案）在第 47 条第 1 款中规定了听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系的意见，但和前述公共利益的听证程序相比还存在本质区别。